L’ordonnance n°2020-460 du 22 avril 2020 contient de nouvelles mesures en droit du travail pour faire face à l'épidémie de Covid-19, notamment en matière d’activité partielle (chômage partiel) qui permettent a priori de pénaliser le moins possible les salariés tout en donnant plus de souplesse aux employeurs pour leur permettre d'adapter ce dispositif en fonction des besoins de leur activité.
L’ordonnance prévoit qu’il est désormais possible de prendre en compte, dans les heures non travaillées indemnisables, les heures de travail au-delà de la durée légale ou collective du travail. Pour ce faire, il faut que ces heures soient prévues par une stipulation conventionnelle ou une stipulation contractuelle conclue avant la date d’entrée en vigueur de la présente ordonnance, soit le 23 avril 2020 (article 7 de l’ordonnance). C’est notamment le cas pour les salariés en forfait heures dont la durée de travail est stipulée dans la convention individuelle de forfait. Une durée collective de travail peut également être mise en place par une convention de branche ou un accord collectif d’entreprise. Autrement dit, il est désormais possible de tenir compte, dans le calcul de l’indemnité, des heures supplémentaires prévues par la convention individuelle de forfait en heures ou par la convention ou l’accord collectif.
L’article 8 de l’ordonnance prévoit également la possibilité de placer seulement une partie des salariés en activité partielle ou de leur appliquer une répartition différente des heures travaillées et non travaillées. Cette disposition peut s’appliquer à des salariés relevant de la même catégorie professionnelle. Un accord collectif d'entreprise ou une convention de branche peut être conclu afin de prévoir les modalités de l'individualisation de l'activité partielle. A défaut d'accord collectif, l’employeur peut mettre en place ce dispositif via une décision unilatérale à condition toutefois d’obtenir l’avis favorable du Comité Social et Economique (CSE).
Cette individualisation doit être nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d’activité et ne doit pas être discriminante (toute différence de traitement entre salariés doit être justifiée par des critères objectifs et non discriminatoires). Pour cela, l’article 8 précise que l’accord collectif ou le document soumis au CSE organisant l’individualisation de l'activité partielle doit déterminer :
- les compétences identifiées comme nécessaires au maintien ou à la reprise de l'activité de l'entreprise, de l'établissement, du service ou de l'atelier,
- les critères objectifs, liés aux postes, aux fonctions occupées ou aux qualifications et compétences professionnelles, justifiant la désignation des salariés maintenus ou placés en activité partielle ou faisant l'objet d'une répartition différente des heures travaillées et non travaillées,
- les modalités et la périodicité, qui ne peut être inférieure à trois mois, selon lesquelles il est procédé à un réexamen périodique des critères objectifs mentionnés précédemment afin de tenir compte de l'évolution du volume et des conditions d'activité de l'entreprise en vue, le cas échéant, d'une modification de l'accord ou du document,
- les modalités particulières selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés concernés,
- les modalités d'information des salariés de l'entreprise sur l'application de l'accord pendant toute sa durée.
L’accord collectif conclu à cet effet ou la décision unilatérale prise par l’employeur cesseront de produire leurs effets à compter du 31 décembre 2020.
A noter que cette nouvelle ordonnance ne précise pas que l’individualisation de l’activité partielle s’impose aux élus protégés sans leur accord. Pour rappel, l’ordonnance du 27 mars 2020 prévoit que l'activité partielle s'impose au salarié protégé sans que l'employeur n'ait à recueillir son accord, dès lors qu'elle affecte tous les salariés de l'entreprise, de l'établissement, du service ou de l'atelier auquel est affecté ou rattaché l'intéressé. En l’absence de précision dans la nouvelle ordonnance, il conviendra d'être vigilant sur les conditions de mise en place de l'individualisation de l'activité partielle pour les salariés protégés.